يعد المرفق العام المظهر الإيجابي لنشاط الإدارة وتتولاه هذه الأخيرة بنفسها أو بالاشتراك مع الخواص، ساعية من خلاله إلى إشباع الحاجات العامة. وتعد فكرة المرفق العام من أهم موضوعات القانون الإداري، و هذه الأهمية تظهر من خلال ارتباط فكرة المرفق العام بمعظم النظريات والمبادئ التي ابتدعها القضاء الإداري، كالعقود الإدارية ،الأملاك العامة والوظيفة العمومية .
وقد ظهرت فكرت المرفق العام كمعيار جديد لتحديد مجال تطبيق القانون الإداري واختصاص القضاء الإداري نهاية القرن 19. أما قبل هاته الفترة فقد كانت فكرة أو نظرية السلطة العامة هي الأساس. و من بين الأحكام الأولى في تبني فكرة المرفق العام نجد كحم مجلس الدولة الفرنسي في قضية ROTSHILD و ذلك سنة 1855، لكن يبقى أشهر حكم في هذا السياق، و الذي اعتبر المرفق العام أساس للقانون الإداري هو حكم Blanco الصادر عن محكمة التنازع بتاريخ 8 فبراير 1873 هذا الحكم يعتبره معظم الفقهاء أساس القانون الإداري، باعتباره يحدد مجال اختصاص القاضي الإداري، مسؤولية الإدارة، و كذلك مجال تطبيق القانون الإداري . و قد أكدت الأحكام اللاحقة هذا التوجه، من ذلك قضية Terrier في 6 فبراير 1903.
وتعزز هذا المعيار بالدور و المكانة التي حظي بها من قبل الفقه خاصة مدرسة Bordeaux أو مدرسة المرفق العام، بزعامة العميد L.DUGUIT الذي اعتبر الدولة ما هي إلا مجموعة من المرافق العامة . لكن نظرية و فكرة المرفق العام، و رغم كل هذه الأهمية لم يتم تعريفها من قبل المشرع، كما أن القاضي الإداري و رغم استعمال الكثير لهذا المفهوم لم يقم بتعريفه، لكن يجل أن القاضي الإداري أصلا لا يبحث عن وضع تعريف للمرفق العام، معتبرا أنه إذا وضع تعريفا محددا سوف يقيد نفسه في النوازل اللاحقة ، و هذا لا ينطبق على المرفق العام فحسب، بل يطال حتى المفاهيم الأخرى كالعقد الإداري و غيرها، هذا التوجه يتماشى و الطبعة المتطورة للقانون الإداري. لكن في نفس الوقت فنحن في حاجة للبحث عن مضمون فكرة المرفق العام و التعرف عليها.
لهذا سنحاول في هذا الموضوع رصد التطور الذي لحق بمفهوم أو فكرة المرفق العام، انطلاقا من المفهوم التقليدي و وصولا للمفهوم الحديث (I) على أن نحاول بعد ذلك الوقوف على العلامات أو المؤشرات (les indices ) المحددة للمرفق العام (II).
I- المرفق العام بين المفهوم التقليدي و الحديث
لقد تم بناء نظرية المرفق العام نهاية القرن 19، و بداية القرن 20 على يد مجموعة من الفقهاء، معتمدين في ذلك الاجتهادات القضائية لتلك الفترة. لهذا وجب علينا أن ننطلق من الواقع الإداري و القضائي لتلك الحقبة إن نحن أردنا التعرف على المفهوم التقليدي الكلاسيكي للمرفق العام )1( ، بعد ذلك يمكن أن نفهم جديا أسباب و مدى تطور مفهوم المرفق العام .(2)
1- المفهوم التقليدي للمرفق العام
ينبني المفهوم الكلاسيكي للمرفق العام و الذي دافع عنه أنصار مدرسة bordeaux بزعامة العميد L. duguit ، على فكرة أن المرفق العام هو نشاط يحقق المصلحة العامة و يتم عن طريق جماعة عامة أو تحت مراقبتها، ويخضع لنضام قانوني متميز.
من خلال هذا التعريف يمكن القول أن المفهوم التقليدي كان يعرف تطابق شبه تام لثلاث معايير : نشاط المصلحة العامة، الهيئة العامة، و النظام القانوني المتميز.
أ- نشاط المصلحة العامة :
هو النشاط الذي يقوم بإشباع حاجة من الحاجات العامة، وذلك حين تعجز المبادرة الخاصة عن إشباع هذه الحاجات على نحو كاف
وفي هذا الإطار يرى A. de laubadére أن الغرض من إنشاء المرفق العام هو إشباع حاجة عامة لا يمكن بغير إنشاء المرفق أن تتحقق أو أن تؤدى على وجه سليم أو بصورة كافية. كما يرى الفقيه J.Rivero أن المرفق العام هو النشاط الذي يهدف لتحقيق الصالح العام.
لقد ارتبط هذا المفهوم بفترة الدولة الحارسة، حيث كان مفهوم المصلحة العامة يتمثل في الأنشطة المرتبطة بالسيادية و التي كانت تحتكرها الدولة : كالأمن والقضاء , الدفاع، وكذلك بعض الأنشطة الضرورية لإشباع الحاجيات الأساسية كالنظافة والصحة العامة, التعليم. و كانت كل هذه الأنشطة تعتبر بطبيعتها داخلة في اختصاصا الدولة، بل تعتبر سبب وجودها.
الهيأة العامة ب –
المقصود هنا، هو أن تسيير المرافق العامة وجب أن يتم إما عن طريق هيئة عامة أو تحت مراقبتها، ويعد هذا نتيجة منطقية للطبيعة العامة لنشاط المنفعة العامة.
إن تنظيم المرافق العامة يخضع دائما للهياكل الإدارية العامة، وهذه الهياكل إما أن تكون الدولة أو الجماعات الترابية(الجماعات و العمالات…)
و قد تؤدي الطبيعة الصناعية و التجارية لبعض الأنشطة، بالشخص المعنوي العام( الدولة والجماعات المحلية) أن يعهد بممارسة هاته الأنشطة لمؤسسة خاصة في إطار عقد امتياز تسيير المرفق العام وذلك في ميادين :كتوزيع الماء والكهرباء و النقل الحضري،لكن مع احتفاظ الجماعة العامة بسلطات رقابية واسعة من تنظيم و سير المرفق العام. لكن و مع ذلك كان هذا يشكل استثناء شكك البعض فيه نظرا للامتيازات و السلط التي تتوفر عليها الهيئة العامة .
ج – الخضوع لنظام قانوني متميز
يرى زعماء مدرسة المرفق العام، أن فكرة المرفق العام هي الأساس الوحيد لقيام القانون الإداري وقواعده الاستثنائية، ذلك أن المرفق العام لا يستطيع القيام بالدور المطلوب منه إلا في ظل نظام قانوني متميز عن قواعد القانون الخاص وهذا ما لا يتوفر إلا في القانون الإداري.
فخصوصية نشاط المرفق العام، والدور الذي يلعبه في إشباع الحاجيات العامة، جعلت من الضروري إخضاعه لقانون متميز يساعده على القيام بالدور المنوط به دون أن تواجهه أية عراقيل.
هذا النظام القانوني المتمثل في القانون الإداري، والذي يحتوي على مجموعة من الامتيازات التي لا يستطيع المرفق العام الحصول عليها في ظل القانون الخاص ، تجعله و كما سبق الذكر يتجاوز كل الصعوبات بغية تحقيق الصالح العام و ذلك عن طريق (القرارات الإدارية و العقود الإدارية و نزع الملكية)
مع العلم أن العنصر القانوني قد أثار جدلا فقهيا بين من اعتبره عنصرا أساسيا للتعريف كالفقيه Latournerie ، و بين من اعتبر النظام القانوني المطبق هو نتيجة لاعتبار النشاط مرفقا عاما، من أنصار هذ التوجه الثاني و هو الغالب نجد M. Waline ، لكن الفقيه J .Jacques Chevalier اعتبر هذا النقاش سطحيا و يسهل تجاوزه .
2- المفهوم الحديث للمرفق العام
إن التحول و التطور الذي عرفه مفهوم المرفق العام، يجد أساسه في التطور الذي لحق بمفهوم المصلحة العامة . كما أن الظروف التي كانت تعرفها فترة ما بين الحربين (أزمات اقتصادية / سياسة) و كذلك أمام الصراعات الإيديولوجية، ساهمت هي الأخرى في تطور مفهوم المرفق العام، حيث ظهر في هذه الفترة اتجاه يدافع عن فكرة “المرفق العام الافتراضي/ service public virtuel ” التي تعتبر أن كل نشاط يقدم خدمة عامة يمكن أن يصبح مرفقا عاما .
بهذا لم يعد هناك مجال للحديث عن أنشطة عامة بطبيعتها، و في المقابل لم تعد هناك أنشطة خاصة بطبيعتها . هذا التحول أدى لفصل العناصر المكونة للمفهوم التقليدي و ذلك على 3 مستويات.
أ- فصل نشاط المصلحة العامة عن المرفق العام
في بداية ظهور مفهوم المرفق العام كان الهدف منه هو تحقيق المنفعة العامة, لكن هذا الترابط الوثيق بينهما لم يعد جليا في ضل المفهوم الحديث, خاصة بعد ظهور مجموعة من الأنشطة الخاصة التي تقدم المنفعة العامة رغم عدم ارتباطها بالمرفق العام ,والتي يمكن أن تكون محل تنظيم من قبل الإدارة.
زد على ذلك أن تحقيق المنفعة العامة من قبل الهيئات العامة يمكن أن يتحقق دون الحاجة إلى استعمال أو اللجوء للمرفق العام.
وهكذا لا يمكن قصر تحقيق المنفعة العامة على ميدان أو شخص معين خاصة في ضل الدور الذي بدأت تلعبه الخواص في هذا الميدان، لكن ما يلاحظ على تدخل الخواص لتحقيق المصلحة العامة أنه يقتصر على جانب معين عكس الأشخاص العامة التي تمتلك إمكانية تسيير مجموعة من الأنشطة تخدم الصالح العام وذالك في آن واحد.
وفي ضل الدولة المتدخلة بات تحقيق هدف اقتصادي ومالي قد يغلب على تحقيق المنفعة العامة خاصة في ضل وجود أنشطة اقتصادية مؤمنة من هيئات عامة دون اكتسابها للطابع العام.
ب- فصل نشاط المرفق العام عن الهيئات العام
في ضل المفهوم الحديث للمرفق العام لم تعد هناك الصلة الوثيقة بين المرفق العام و هيئة عامة.
فوجود نشاط مرفق عام لا يعني بالضرورة إحداثه من قبل هيئة عامة ,فتدخل الدولة في العديد من المجالات جعلها لم تعد تستعمل امتيازات السلطة العامة، وباتت تدخل في منافسة مع الخواص كالتعليم والصحة ، و أحيانا أخرى تتشارك معهم.
ومع هذا فالدولة تلزم الخواص باحترام قواعد المرفق العام في الأنشطة التي تمس عن قرب المصلحة العامة وهو ما يصطلح عليه المرفق العام الافتراضي, والذي هو ممنوح لبعض الخواص الموجودين على صلة بالدولة .
وهكذا ليس من الممكن القطع بأن الأشخاص العامة تهتم فقط بالمرفق العام وأن الخواص لا تهتم سوى بالنشاطات الخاصة,بل على العكس يمكن لهيئة عامة القيام بنشاطات خاصة لا صلت لها بمرفق عام ولا تحقق منفعة عامة كما بإمكان الخواص القيام بنشاطات قي إطار موفق عام يحقق المصلحة العامة .
ج- فصل نشاط المرفق العام عن القانون الإداري
يعد خضوع المرفق العام للقانون الإداري إحدى ركائز نظرية المرفق العام التقليدية لا كن رغم قيمتها فلقد شهدت تغييرا في ضل المفهوم الحديث .
فالهيئات المكلفة بتسيير المرفق العام ليست بالضرورة خاضعة للقانون العام, بل باتت تخضع للقانون العام والقانون الخاص، خاصة في ضل تزايد المرافق العامة الصناعية والتجارية والتي تعتمد على القانون الخاص بشكل أساسي نظرا للسرعة التي تتطلبها الأعمال التجارية.
إن خضوع هذه المرافق للقانون الخاص لا يمنعها من تطبيق امتيازات القانون العام في نشاطها و ذلك ولو جزئيا, وتتجسد هذه الحالة عندما تقوم الدولة بتفويض مسؤولية تسيير مرفق إلى أحد الخواص فهذا يتيح له استعمال بعض امتيازات السلطة كالاحتلال المؤقت لملك الغير أو إصدار قرارات إدارية.
وهكذا فمفهوم المرفق العام لم يعد حجر الزاوية للقانون الإداري الذي أخد به في المفهوم التقليدي, لكن رغم كل ما تقدم فمفهوم المرفق العام ضل يحافظ على مكانة أساسية داخل النظام الإداري.
II – المؤشرات أو العلامات المحددة للمرفق العام
رغم التحول و التطور الذي عرفه مفهوم المرفق العام، فإن هذا لم يؤثر على الفكرة الأساسية التي يقوم عليها : ” وحدها السلطات العامة قادرة على إشباع و تحقيق المصلحة العامة” .
كما أن المرفق العام رغم صعوبة تعريفه، حافظ على دوره و مكانته كأحد أهم المعايير التي ينبني عليها القانون الإداري. لكن أمام صعوبة التعريف و جب وضع مؤشرات أو علامات تساعدنا على تحديد المرفق العام des indices d’identification، و تمكن هذا الأخير من القيام بالدور الذي وجب أن يلعبه.
و بالفعل فقد حاول بعض الفقهاء تحديد هذه العناصر ، و عموما فلكي نعتبر نشاطا ما مرفقا عاما، وجب أن يكون هناك ارتباط مباشر أو غير مباشر بين النشاط و أحد الأشخاص المعنوية العامة (2)، و أن يتم النشاط بهدف تحقيق المصلحة العامة (1) .
1- ارتباط النشاط بالمصلحة العامة
إن غاية المرفق العام هي إشباع و تحقيق المصلحة العامة، هذا ما تؤكده كل التعريفات المقترحة للمرفق العام، لكن و جب أن نبين كيف يمكن لهذا المفهوم (المصلحة العامة) أن يميز المرفق العام. فنحن نعلم أن المصلحة العامة تتجلى و تظهر في كل الأنشطة العامة، حتى و إن لم يكن النشاط مرفقا عاما.
هنا يمكن القول أن ما يميز المرفق العام في هذا الإطار هو أن هدف إنشاء هذا الأخير يكون لإشباع حاجة عامة، لكن هذا الارتباط لوحده ليس كافيا بل وجب أن تتجه نية المشرع نحو إشباع تلك الحاجة أو المصلحة العامة من خلال المرفق العام .
بهذا، فنية المشرع هي المؤشر الأساسي لاعتبار نشاط ما مرفق عاما، و هذا ما يؤكده A.delaubader حينما يقول أن معيار المرفق العام يتواجد في نية الحكام.
هذا التوجه ليس بالحديث بل أكده حتى الأنصار و المؤسسين الأوائل لمدرسة المرفق العام أمثال Duguit و Jéze.
هذا التصور القائم على نية المشرع يتطلب منا استبعاد فكرتين أساسيتين هما: فكرة المرفق العام الطبيعي و المرفق العام الافتراضي.
حيث أن الفكرة أو الأطروحة الأولى ( المرفق العام الطبيعي ) تنبني على أساس أن هناك بعض الأنشطة بطبيعتها تعتبر أنشطة عامة، أي تدخل ضمن اختصاصات الدولة. لكننا نعلم أن هذه الفكرة ليست صحيحة، و هذا راجع بالأساس لكون مجال المرافق العامة متغير تبعا للظروف أو الإيديولوجية المهيمنة .
أما بالنسبة لأطروحة المرفق العام الافتراضي، فتقتضي أن كل نشاط يخدم الصالح العام يعتبر مرفقا عاما، و لو لم ينص القانون على ذلك. الشيء الذي يتيح للإدارة إمكانية فرض بعض الالتزامات على الخواص الذين يسهرون على القيام بنشاط يخدم المصلحة العامة .
هذه الأطروحة الأخيرة علاوة على كونها تمس بالحريات العامة ، فإنها تشكل اعتداءا على صلاحيات و اختصاصات المشرع، و الذي يتوفر لوحده على سلطة تحويل الأنشطة الخاصة إلى مرافق عامة .
و عموما فإن تبني العنصر الذاتي (نية المشرع) يستبعد حتميا الفكرتين السالفتين، يبقى فقط أن نوضح كيف يمكن التعرف أو الوقوف على نية المشرع.
للتعرف على نية المشرع وجب علينا البحث في النظام القانوني المطبق ، بعبارة أخرى “هل خول المشرع امتيازات السلطة العامة للهيئة التي تقوم بتدبير المرفق العام، أم لا ؟. ”
هذا بالنسبة للمؤشر الأول أي ارتباط النشاط بالمصلحة العامة، و الذي كما رأينا ينبني بالأساس على فكرة نية المشرع. لكن هذا المؤشر لوحده ليس كافيا، بل وجب أن يرتبط النشاط بأحد الأشخاص المعنوية العامة.
2- ارتباط النشاط بشخص معنوي عام
إن النشاط الذي يخدم المصلحة العامة لا يعتبر دائما مرفقا عاما، بل وجب أن تكون هناك علاقة و ارتباط بين النشاط و أحد الأشخاص المعنوية العامة.
لكن ما المقصود بارتباط النشاط بأحد الأشخاص المعنوية العامة ؟
المقصود بهذا الارتباط هو وجود علاقة مباشرة أو غير مباشرة بين النشاط و شخص معنوي عام ، و ذلك يتحقق على النحو التالي :
الارتباط المباشر
يجمع الفقه على أن الارتباط المباشر يتحدد من خلال قيام الشخص المعنوي العام بالنشاط المحقق للصالح العام مستعملا في ذلك وسائله المادية و المالية ، أي أننا نكون أمام أسلوب الوكالة.
لكن الاجتهاد القضائي عمل على التوسيع من مفهوم الارتباط المباشر، ليشمل هذا الأخير 3 صور :
الوكالة المباشرة : هي الحالة التي بيناها سالفا.
الوكالة غير المباشرة : هنا نكون أمام جهاز متمتع بنوع من الاستقلال المالي، بل و يمكن أن يتمتع بالشخصية المعنوية.
نكون كذلك أمام الارتباط المباشر في حالة خلق جهاز أو هيئة تابعة للشخص المعنوي العام، و مكلفة بتدبير مرفق عام، هذه الصورة يمكن أن تتحقق عندما تتفق مجموعة من الجماعات المحلية على تدبير المشترك لأحد المرافق العامة .
الارتباط غير المباشر
نكون أمام هذه الصورة في حالة وجود وسيط بين النشاط و الشخص المعنوي العام، هذا الوسيط هو الذي يكلف بالقيام و انجاز و تحمل النشاط . في هذه الحالة نكون أمام تدبير مفوض بمفهومه الواسع، و قد يتخذ المفوض إليه 3 صور :
إما أن المفوض له شركة أغلب رأس مالها من المال العام.
إما أن المفوض إليه حصل على ترخيص لتدبير مرفق عام.
أو أن المفوض إليه أبرم عقدا مع شخص معنوي عام، و ذلك إما من خلال عقد تدبير مفوض أو عقد صفقة عمومية.
مؤدى ما تقدم نلاحظ أن مفهوم المرفق المرفق العام، و رغم الأهمية التي يكتسيها في مجال القانون الإداري، فإننا لا نجد أي تعريف محدد له، و ذلك لا من قبل الفقه و لا من قبل القضاء، و هذا راجع بالأساس إلى التطور المستمر لهذا المفهوم (المرفق العام) و الذي يرتبط بشكل كبير بتطور دور الدولة، و اكتفى الفقه بالبحث عن مؤشرات أو علامات لتحديد، و التعرف على نشاط المرفق العام، هذه العلامات كما قلنا سالفا هي: ارتباط النشاط بالمصلحة العامة / ارتباط النشاط بشخص معنوي عام. مع الإشارة أن هذه العلامات متكاملة، فغياب واحدة منهما تنفي صفة مرفق عام على النشاط .
لكن على العكس من هذا التصور هناك جانب من على رأسهم J. Jacques CHEVALLIER
يرى أن مفهوم المرفق العام ليس فقط سهل التعريف، بل إن هذا التعريف لم يتغير منذ بداية القرن 20.
وقد ظهرت فكرت المرفق العام كمعيار جديد لتحديد مجال تطبيق القانون الإداري واختصاص القضاء الإداري نهاية القرن 19. أما قبل هاته الفترة فقد كانت فكرة أو نظرية السلطة العامة هي الأساس. و من بين الأحكام الأولى في تبني فكرة المرفق العام نجد كحم مجلس الدولة الفرنسي في قضية ROTSHILD و ذلك سنة 1855، لكن يبقى أشهر حكم في هذا السياق، و الذي اعتبر المرفق العام أساس للقانون الإداري هو حكم Blanco الصادر عن محكمة التنازع بتاريخ 8 فبراير 1873 هذا الحكم يعتبره معظم الفقهاء أساس القانون الإداري، باعتباره يحدد مجال اختصاص القاضي الإداري، مسؤولية الإدارة، و كذلك مجال تطبيق القانون الإداري . و قد أكدت الأحكام اللاحقة هذا التوجه، من ذلك قضية Terrier في 6 فبراير 1903.
وتعزز هذا المعيار بالدور و المكانة التي حظي بها من قبل الفقه خاصة مدرسة Bordeaux أو مدرسة المرفق العام، بزعامة العميد L.DUGUIT الذي اعتبر الدولة ما هي إلا مجموعة من المرافق العامة . لكن نظرية و فكرة المرفق العام، و رغم كل هذه الأهمية لم يتم تعريفها من قبل المشرع، كما أن القاضي الإداري و رغم استعمال الكثير لهذا المفهوم لم يقم بتعريفه، لكن يجل أن القاضي الإداري أصلا لا يبحث عن وضع تعريف للمرفق العام، معتبرا أنه إذا وضع تعريفا محددا سوف يقيد نفسه في النوازل اللاحقة ، و هذا لا ينطبق على المرفق العام فحسب، بل يطال حتى المفاهيم الأخرى كالعقد الإداري و غيرها، هذا التوجه يتماشى و الطبعة المتطورة للقانون الإداري. لكن في نفس الوقت فنحن في حاجة للبحث عن مضمون فكرة المرفق العام و التعرف عليها.
لهذا سنحاول في هذا الموضوع رصد التطور الذي لحق بمفهوم أو فكرة المرفق العام، انطلاقا من المفهوم التقليدي و وصولا للمفهوم الحديث (I) على أن نحاول بعد ذلك الوقوف على العلامات أو المؤشرات (les indices ) المحددة للمرفق العام (II).
I- المرفق العام بين المفهوم التقليدي و الحديث
لقد تم بناء نظرية المرفق العام نهاية القرن 19، و بداية القرن 20 على يد مجموعة من الفقهاء، معتمدين في ذلك الاجتهادات القضائية لتلك الفترة. لهذا وجب علينا أن ننطلق من الواقع الإداري و القضائي لتلك الحقبة إن نحن أردنا التعرف على المفهوم التقليدي الكلاسيكي للمرفق العام )1( ، بعد ذلك يمكن أن نفهم جديا أسباب و مدى تطور مفهوم المرفق العام .(2)
1- المفهوم التقليدي للمرفق العام
ينبني المفهوم الكلاسيكي للمرفق العام و الذي دافع عنه أنصار مدرسة bordeaux بزعامة العميد L. duguit ، على فكرة أن المرفق العام هو نشاط يحقق المصلحة العامة و يتم عن طريق جماعة عامة أو تحت مراقبتها، ويخضع لنضام قانوني متميز.
من خلال هذا التعريف يمكن القول أن المفهوم التقليدي كان يعرف تطابق شبه تام لثلاث معايير : نشاط المصلحة العامة، الهيئة العامة، و النظام القانوني المتميز.
أ- نشاط المصلحة العامة :
هو النشاط الذي يقوم بإشباع حاجة من الحاجات العامة، وذلك حين تعجز المبادرة الخاصة عن إشباع هذه الحاجات على نحو كاف
وفي هذا الإطار يرى A. de laubadére أن الغرض من إنشاء المرفق العام هو إشباع حاجة عامة لا يمكن بغير إنشاء المرفق أن تتحقق أو أن تؤدى على وجه سليم أو بصورة كافية. كما يرى الفقيه J.Rivero أن المرفق العام هو النشاط الذي يهدف لتحقيق الصالح العام.
لقد ارتبط هذا المفهوم بفترة الدولة الحارسة، حيث كان مفهوم المصلحة العامة يتمثل في الأنشطة المرتبطة بالسيادية و التي كانت تحتكرها الدولة : كالأمن والقضاء , الدفاع، وكذلك بعض الأنشطة الضرورية لإشباع الحاجيات الأساسية كالنظافة والصحة العامة, التعليم. و كانت كل هذه الأنشطة تعتبر بطبيعتها داخلة في اختصاصا الدولة، بل تعتبر سبب وجودها.
الهيأة العامة ب –
المقصود هنا، هو أن تسيير المرافق العامة وجب أن يتم إما عن طريق هيئة عامة أو تحت مراقبتها، ويعد هذا نتيجة منطقية للطبيعة العامة لنشاط المنفعة العامة.
إن تنظيم المرافق العامة يخضع دائما للهياكل الإدارية العامة، وهذه الهياكل إما أن تكون الدولة أو الجماعات الترابية(الجماعات و العمالات…)
و قد تؤدي الطبيعة الصناعية و التجارية لبعض الأنشطة، بالشخص المعنوي العام( الدولة والجماعات المحلية) أن يعهد بممارسة هاته الأنشطة لمؤسسة خاصة في إطار عقد امتياز تسيير المرفق العام وذلك في ميادين :كتوزيع الماء والكهرباء و النقل الحضري،لكن مع احتفاظ الجماعة العامة بسلطات رقابية واسعة من تنظيم و سير المرفق العام. لكن و مع ذلك كان هذا يشكل استثناء شكك البعض فيه نظرا للامتيازات و السلط التي تتوفر عليها الهيئة العامة .
ج – الخضوع لنظام قانوني متميز
يرى زعماء مدرسة المرفق العام، أن فكرة المرفق العام هي الأساس الوحيد لقيام القانون الإداري وقواعده الاستثنائية، ذلك أن المرفق العام لا يستطيع القيام بالدور المطلوب منه إلا في ظل نظام قانوني متميز عن قواعد القانون الخاص وهذا ما لا يتوفر إلا في القانون الإداري.
فخصوصية نشاط المرفق العام، والدور الذي يلعبه في إشباع الحاجيات العامة، جعلت من الضروري إخضاعه لقانون متميز يساعده على القيام بالدور المنوط به دون أن تواجهه أية عراقيل.
هذا النظام القانوني المتمثل في القانون الإداري، والذي يحتوي على مجموعة من الامتيازات التي لا يستطيع المرفق العام الحصول عليها في ظل القانون الخاص ، تجعله و كما سبق الذكر يتجاوز كل الصعوبات بغية تحقيق الصالح العام و ذلك عن طريق (القرارات الإدارية و العقود الإدارية و نزع الملكية)
مع العلم أن العنصر القانوني قد أثار جدلا فقهيا بين من اعتبره عنصرا أساسيا للتعريف كالفقيه Latournerie ، و بين من اعتبر النظام القانوني المطبق هو نتيجة لاعتبار النشاط مرفقا عاما، من أنصار هذ التوجه الثاني و هو الغالب نجد M. Waline ، لكن الفقيه J .Jacques Chevalier اعتبر هذا النقاش سطحيا و يسهل تجاوزه .
2- المفهوم الحديث للمرفق العام
إن التحول و التطور الذي عرفه مفهوم المرفق العام، يجد أساسه في التطور الذي لحق بمفهوم المصلحة العامة . كما أن الظروف التي كانت تعرفها فترة ما بين الحربين (أزمات اقتصادية / سياسة) و كذلك أمام الصراعات الإيديولوجية، ساهمت هي الأخرى في تطور مفهوم المرفق العام، حيث ظهر في هذه الفترة اتجاه يدافع عن فكرة “المرفق العام الافتراضي/ service public virtuel ” التي تعتبر أن كل نشاط يقدم خدمة عامة يمكن أن يصبح مرفقا عاما .
بهذا لم يعد هناك مجال للحديث عن أنشطة عامة بطبيعتها، و في المقابل لم تعد هناك أنشطة خاصة بطبيعتها . هذا التحول أدى لفصل العناصر المكونة للمفهوم التقليدي و ذلك على 3 مستويات.
أ- فصل نشاط المصلحة العامة عن المرفق العام
في بداية ظهور مفهوم المرفق العام كان الهدف منه هو تحقيق المنفعة العامة, لكن هذا الترابط الوثيق بينهما لم يعد جليا في ضل المفهوم الحديث, خاصة بعد ظهور مجموعة من الأنشطة الخاصة التي تقدم المنفعة العامة رغم عدم ارتباطها بالمرفق العام ,والتي يمكن أن تكون محل تنظيم من قبل الإدارة.
زد على ذلك أن تحقيق المنفعة العامة من قبل الهيئات العامة يمكن أن يتحقق دون الحاجة إلى استعمال أو اللجوء للمرفق العام.
وهكذا لا يمكن قصر تحقيق المنفعة العامة على ميدان أو شخص معين خاصة في ضل الدور الذي بدأت تلعبه الخواص في هذا الميدان، لكن ما يلاحظ على تدخل الخواص لتحقيق المصلحة العامة أنه يقتصر على جانب معين عكس الأشخاص العامة التي تمتلك إمكانية تسيير مجموعة من الأنشطة تخدم الصالح العام وذالك في آن واحد.
وفي ضل الدولة المتدخلة بات تحقيق هدف اقتصادي ومالي قد يغلب على تحقيق المنفعة العامة خاصة في ضل وجود أنشطة اقتصادية مؤمنة من هيئات عامة دون اكتسابها للطابع العام.
ب- فصل نشاط المرفق العام عن الهيئات العام
في ضل المفهوم الحديث للمرفق العام لم تعد هناك الصلة الوثيقة بين المرفق العام و هيئة عامة.
فوجود نشاط مرفق عام لا يعني بالضرورة إحداثه من قبل هيئة عامة ,فتدخل الدولة في العديد من المجالات جعلها لم تعد تستعمل امتيازات السلطة العامة، وباتت تدخل في منافسة مع الخواص كالتعليم والصحة ، و أحيانا أخرى تتشارك معهم.
ومع هذا فالدولة تلزم الخواص باحترام قواعد المرفق العام في الأنشطة التي تمس عن قرب المصلحة العامة وهو ما يصطلح عليه المرفق العام الافتراضي, والذي هو ممنوح لبعض الخواص الموجودين على صلة بالدولة .
وهكذا ليس من الممكن القطع بأن الأشخاص العامة تهتم فقط بالمرفق العام وأن الخواص لا تهتم سوى بالنشاطات الخاصة,بل على العكس يمكن لهيئة عامة القيام بنشاطات خاصة لا صلت لها بمرفق عام ولا تحقق منفعة عامة كما بإمكان الخواص القيام بنشاطات قي إطار موفق عام يحقق المصلحة العامة .
ج- فصل نشاط المرفق العام عن القانون الإداري
يعد خضوع المرفق العام للقانون الإداري إحدى ركائز نظرية المرفق العام التقليدية لا كن رغم قيمتها فلقد شهدت تغييرا في ضل المفهوم الحديث .
فالهيئات المكلفة بتسيير المرفق العام ليست بالضرورة خاضعة للقانون العام, بل باتت تخضع للقانون العام والقانون الخاص، خاصة في ضل تزايد المرافق العامة الصناعية والتجارية والتي تعتمد على القانون الخاص بشكل أساسي نظرا للسرعة التي تتطلبها الأعمال التجارية.
إن خضوع هذه المرافق للقانون الخاص لا يمنعها من تطبيق امتيازات القانون العام في نشاطها و ذلك ولو جزئيا, وتتجسد هذه الحالة عندما تقوم الدولة بتفويض مسؤولية تسيير مرفق إلى أحد الخواص فهذا يتيح له استعمال بعض امتيازات السلطة كالاحتلال المؤقت لملك الغير أو إصدار قرارات إدارية.
وهكذا فمفهوم المرفق العام لم يعد حجر الزاوية للقانون الإداري الذي أخد به في المفهوم التقليدي, لكن رغم كل ما تقدم فمفهوم المرفق العام ضل يحافظ على مكانة أساسية داخل النظام الإداري.
II – المؤشرات أو العلامات المحددة للمرفق العام
رغم التحول و التطور الذي عرفه مفهوم المرفق العام، فإن هذا لم يؤثر على الفكرة الأساسية التي يقوم عليها : ” وحدها السلطات العامة قادرة على إشباع و تحقيق المصلحة العامة” .
كما أن المرفق العام رغم صعوبة تعريفه، حافظ على دوره و مكانته كأحد أهم المعايير التي ينبني عليها القانون الإداري. لكن أمام صعوبة التعريف و جب وضع مؤشرات أو علامات تساعدنا على تحديد المرفق العام des indices d’identification، و تمكن هذا الأخير من القيام بالدور الذي وجب أن يلعبه.
و بالفعل فقد حاول بعض الفقهاء تحديد هذه العناصر ، و عموما فلكي نعتبر نشاطا ما مرفقا عاما، وجب أن يكون هناك ارتباط مباشر أو غير مباشر بين النشاط و أحد الأشخاص المعنوية العامة (2)، و أن يتم النشاط بهدف تحقيق المصلحة العامة (1) .
1- ارتباط النشاط بالمصلحة العامة
إن غاية المرفق العام هي إشباع و تحقيق المصلحة العامة، هذا ما تؤكده كل التعريفات المقترحة للمرفق العام، لكن و جب أن نبين كيف يمكن لهذا المفهوم (المصلحة العامة) أن يميز المرفق العام. فنحن نعلم أن المصلحة العامة تتجلى و تظهر في كل الأنشطة العامة، حتى و إن لم يكن النشاط مرفقا عاما.
هنا يمكن القول أن ما يميز المرفق العام في هذا الإطار هو أن هدف إنشاء هذا الأخير يكون لإشباع حاجة عامة، لكن هذا الارتباط لوحده ليس كافيا بل وجب أن تتجه نية المشرع نحو إشباع تلك الحاجة أو المصلحة العامة من خلال المرفق العام .
بهذا، فنية المشرع هي المؤشر الأساسي لاعتبار نشاط ما مرفق عاما، و هذا ما يؤكده A.delaubader حينما يقول أن معيار المرفق العام يتواجد في نية الحكام.
هذا التوجه ليس بالحديث بل أكده حتى الأنصار و المؤسسين الأوائل لمدرسة المرفق العام أمثال Duguit و Jéze.
هذا التصور القائم على نية المشرع يتطلب منا استبعاد فكرتين أساسيتين هما: فكرة المرفق العام الطبيعي و المرفق العام الافتراضي.
حيث أن الفكرة أو الأطروحة الأولى ( المرفق العام الطبيعي ) تنبني على أساس أن هناك بعض الأنشطة بطبيعتها تعتبر أنشطة عامة، أي تدخل ضمن اختصاصات الدولة. لكننا نعلم أن هذه الفكرة ليست صحيحة، و هذا راجع بالأساس لكون مجال المرافق العامة متغير تبعا للظروف أو الإيديولوجية المهيمنة .
أما بالنسبة لأطروحة المرفق العام الافتراضي، فتقتضي أن كل نشاط يخدم الصالح العام يعتبر مرفقا عاما، و لو لم ينص القانون على ذلك. الشيء الذي يتيح للإدارة إمكانية فرض بعض الالتزامات على الخواص الذين يسهرون على القيام بنشاط يخدم المصلحة العامة .
هذه الأطروحة الأخيرة علاوة على كونها تمس بالحريات العامة ، فإنها تشكل اعتداءا على صلاحيات و اختصاصات المشرع، و الذي يتوفر لوحده على سلطة تحويل الأنشطة الخاصة إلى مرافق عامة .
و عموما فإن تبني العنصر الذاتي (نية المشرع) يستبعد حتميا الفكرتين السالفتين، يبقى فقط أن نوضح كيف يمكن التعرف أو الوقوف على نية المشرع.
للتعرف على نية المشرع وجب علينا البحث في النظام القانوني المطبق ، بعبارة أخرى “هل خول المشرع امتيازات السلطة العامة للهيئة التي تقوم بتدبير المرفق العام، أم لا ؟. ”
هذا بالنسبة للمؤشر الأول أي ارتباط النشاط بالمصلحة العامة، و الذي كما رأينا ينبني بالأساس على فكرة نية المشرع. لكن هذا المؤشر لوحده ليس كافيا، بل وجب أن يرتبط النشاط بأحد الأشخاص المعنوية العامة.
2- ارتباط النشاط بشخص معنوي عام
إن النشاط الذي يخدم المصلحة العامة لا يعتبر دائما مرفقا عاما، بل وجب أن تكون هناك علاقة و ارتباط بين النشاط و أحد الأشخاص المعنوية العامة.
لكن ما المقصود بارتباط النشاط بأحد الأشخاص المعنوية العامة ؟
المقصود بهذا الارتباط هو وجود علاقة مباشرة أو غير مباشرة بين النشاط و شخص معنوي عام ، و ذلك يتحقق على النحو التالي :
الارتباط المباشر
يجمع الفقه على أن الارتباط المباشر يتحدد من خلال قيام الشخص المعنوي العام بالنشاط المحقق للصالح العام مستعملا في ذلك وسائله المادية و المالية ، أي أننا نكون أمام أسلوب الوكالة.
لكن الاجتهاد القضائي عمل على التوسيع من مفهوم الارتباط المباشر، ليشمل هذا الأخير 3 صور :
الوكالة المباشرة : هي الحالة التي بيناها سالفا.
الوكالة غير المباشرة : هنا نكون أمام جهاز متمتع بنوع من الاستقلال المالي، بل و يمكن أن يتمتع بالشخصية المعنوية.
نكون كذلك أمام الارتباط المباشر في حالة خلق جهاز أو هيئة تابعة للشخص المعنوي العام، و مكلفة بتدبير مرفق عام، هذه الصورة يمكن أن تتحقق عندما تتفق مجموعة من الجماعات المحلية على تدبير المشترك لأحد المرافق العامة .
الارتباط غير المباشر
نكون أمام هذه الصورة في حالة وجود وسيط بين النشاط و الشخص المعنوي العام، هذا الوسيط هو الذي يكلف بالقيام و انجاز و تحمل النشاط . في هذه الحالة نكون أمام تدبير مفوض بمفهومه الواسع، و قد يتخذ المفوض إليه 3 صور :
إما أن المفوض له شركة أغلب رأس مالها من المال العام.
إما أن المفوض إليه حصل على ترخيص لتدبير مرفق عام.
أو أن المفوض إليه أبرم عقدا مع شخص معنوي عام، و ذلك إما من خلال عقد تدبير مفوض أو عقد صفقة عمومية.
مؤدى ما تقدم نلاحظ أن مفهوم المرفق المرفق العام، و رغم الأهمية التي يكتسيها في مجال القانون الإداري، فإننا لا نجد أي تعريف محدد له، و ذلك لا من قبل الفقه و لا من قبل القضاء، و هذا راجع بالأساس إلى التطور المستمر لهذا المفهوم (المرفق العام) و الذي يرتبط بشكل كبير بتطور دور الدولة، و اكتفى الفقه بالبحث عن مؤشرات أو علامات لتحديد، و التعرف على نشاط المرفق العام، هذه العلامات كما قلنا سالفا هي: ارتباط النشاط بالمصلحة العامة / ارتباط النشاط بشخص معنوي عام. مع الإشارة أن هذه العلامات متكاملة، فغياب واحدة منهما تنفي صفة مرفق عام على النشاط .
لكن على العكس من هذا التصور هناك جانب من على رأسهم J. Jacques CHEVALLIER
يرى أن مفهوم المرفق العام ليس فقط سهل التعريف، بل إن هذا التعريف لم يتغير منذ بداية القرن 20.
Aucun commentaire:
Enregistrer un commentaire